Como es de su conocimiento, el Art. 14 de la Ley No. 200-04 dispone que “El acceso público a la información es gratuito en tanto no se requiera la reproducción de la misma…”.
En ese orden de ideas, el Decreto No. 130-05 prevé que: “En el caso de que la expedición de algún documento informativo generara algún costo que no deba ser gratuito por mandato de alguna ley específica, así como el pago de algún derecho establecido por la ley tributaria, estos costos deberán cubrirse por el solicitante. En este supuesto, el plazo para la entrega de la información correrá a partir de la fecha del pago correspondiente.”
En los casos de una solicitud incompleta la Ley establece que, luego de notificado al solicitante la necesidad de completarla, la OAI podrá rechazar la solicitud, transcurridos 10 días laborables, si el solicitante no cumple con esta obligación. Sin embargo, en lo que respecta a “cubrir costos”, no he identificado en ninguno de los instrumentos legales citados que se exprese un plazo específico en el cual el solicitante deberá cumplir con dicha obligación, ni la facultad de la OAI de rechazarla bajo el argumento de incumplimiento. ¿Se queda entonces abierta la solicitud indefinidamente? O ¿cuál debe ser el tratamiento a la solicitud sometida?
Es interesantísimo el caso que planteas. En respuesta a éste, y respetando cualquier otra solución posible, te comparto nuestra opinión al respecto.
De lo establecido en los artículos 14 de la Ley 200-04 y 20 de su Reglamento, se entiende que para aquellas solicitudes que conllevan un costo por reproducción o que requieren el pago de alguna tasa tributaria, la verificación de este pago constituye OTRO REQUISITO necesario para la tramitación de tales solicitudes en adición al aporte de los datos establecidos en el artículo 7 de dicha Ley.
En tal sentido, consideramos que en estos casos bien podría exigirse adicionalmente a los requisitos generales del referido artículo 7, la presentación del recibo o certificación del pago por reproducción de información o de las tasas tributarias correspondientes o, en su defecto, los datos de dicho recibo al solicitante; sin que esta exigencia represente violación o contradicción a la Ley.
Siendo así, la no presentación de este requisito (documento comprobatorio del pago) dentro del plazo de diez días contemplado en el artículo 17 del Reglamento para que el ciudadano “aclare, corrija o complete” su solicitud, podría dar lugar a su rechazo. Esto por interpretación analógica (analogía legis) o razonamiento lógico por analogía de los supuestos en discusión.
Según Bobbio, entiende que el razonamiento por analogía es “aquella operación llevada a cabo por los intérpretes del derecho, mediante la cual se atribuye a un caso o a una materia que no encuentra una reglamentación expresa en el ordenamiento jurídico, la misma disciplina prevista por el legislador para un caso y para una materia similar”. Agrega que “para que los términos puedan considerarse similares es necesario que tengan una o más propiedades en común. Es uno de los métodos que permiten al juez salir del estancamiento provocado por la laguna y decir el derecho, y tiene como presupuestos tanto la imposibilidad del legislador de prever todos los casos posibles, como que ningún caso puede quedar sin solución.”
Es decir, el tratamiento de una solicitud de información pública sólo tiene 3 soluciones: a) entrega, b) rechazo y c) remisión a la entidad competente. Y cada una de estas opciones tiene sus plazos máximos establecidos para completarse. Como vemos, dejar una solicitud “indefinidamente abierta” o en estado “indefinidamente pendiente” no es una solución que, a nuestro juicio, concuerde con la interpretación teleológica de la Ley 200-04.
En este orden, cuando revisamos los artículos que plantean las soluciones precitadas y le adicionamos la figura de “silencio administrativo” del artículo 10 de esta Ley, nos damos cuenta que ésta no ha querido dejar ninguna solicitud sin solución concluyente.
Finalmente, no debemos olvidar que como funcionarios públicos todas las decisiones de los Responsables de Acceso a la Información y de nuestras respectivas Oficinas de Acceso a la Información son actos administrativos tutelados y regidos por los principios comunes del derecho administrativo. Considerando esto, toma especial interés lo dicho por Arthur Kaufmann en “Reflexiones sobre un Análisis Racional del Proceso de Creación de Derecho” sobre el asunto: “En el derecho administrativo no cabe duda de que tanto en el caso de la ley de individualización estrecha, como en el de la ley faltante, procede el razonamiento por analogía. En el caso de la ley incompleta cabe afirmar lo mismo. …El órgano administrativo, lo mismo que el juez, no puede negarse a ejercer sus funciones administrativas so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley.”
viernes, 23 de octubre de 2009
Acceso a oferta de licitación ganadora
¿Puede un oferente que no fue seleccionado en un proceso de licitación obtener copia de la propuesta ganadora?
En principio, en el caso expuesto y de conformidad con la Ley 200-04 y su Reglamento, el acceso debe ser permitido. Sin embargo, la Oficina de Acceso a la Información debe cerciorarse previamente que en la propuesta ganadora (documento a
entregar) no existan datos confidenciales legalmente protegidos. Me refiero, entre otros, a secretos comerciales, industriales, científicos o técnicos propiedad del oferente seleccionado y cuya revelación pudiera ocasionarle perjuicios económicos (Art. 17, literal “i”, Ley 200-04). En tal caso, el Responsable de Acceso a la Información (RAI) debe realizar las tachas correspondientes exclusivamente a los datos confidenciales y permitir el acceso a la demás información (Art. 28 y Art. 11, literal “k”, del Reglamento de la Ley 200-04).
Además de la Ley 200-04, la Ley 340-06 sobre Compras y Contrataciones del Estado garantiza el acceso de estos oferentes no seleccionados a dicho expediente. Sobre esto, el artículo 3, numeral "3" contempla como "Principio de Transparencia y Publicidad" que: "Todo interesado tendrá libre acceso al expediente de contratación administrativa y a la información complementaria". De igual forma, el artículo 13 establece: “Toda persona que acredite algún interés podrá en cualquier momento conocer las actuaciones referidas a compras o contrataciones, desde su iniciación hasta la extinción del contrato, con excepción de las contenidas en la etapa de evaluación de las ofertas o de las que se encuentren amparadas bajo normas de confidencialidad. La negativa infundada a permitir el conocimiento de las actuaciones a los interesados se considerará falta grave por parte del funcionario o agente al que corresponda otorgarla. El conocimiento del expediente no interrumpirá los plazos de las distintas etapas de los procedimientos de contratación".
Adicionalmente, el oferente no seleccionado puede solicitar copia del informe donde los responsables del análisis y evaluación de las ofertas presentadas recomiendan la selección de alguna oferta con indicación de las causas justificadas (Art. 25), así como “información pertinente a la evaluación de su oferta” (Art. 26, párrafo II).
En principio, en el caso expuesto y de conformidad con la Ley 200-04 y su Reglamento, el acceso debe ser permitido. Sin embargo, la Oficina de Acceso a la Información debe cerciorarse previamente que en la propuesta ganadora (documento a
entregar) no existan datos confidenciales legalmente protegidos. Me refiero, entre otros, a secretos comerciales, industriales, científicos o técnicos propiedad del oferente seleccionado y cuya revelación pudiera ocasionarle perjuicios económicos (Art. 17, literal “i”, Ley 200-04). En tal caso, el Responsable de Acceso a la Información (RAI) debe realizar las tachas correspondientes exclusivamente a los datos confidenciales y permitir el acceso a la demás información (Art. 28 y Art. 11, literal “k”, del Reglamento de la Ley 200-04).
Además de la Ley 200-04, la Ley 340-06 sobre Compras y Contrataciones del Estado garantiza el acceso de estos oferentes no seleccionados a dicho expediente. Sobre esto, el artículo 3, numeral "3" contempla como "Principio de Transparencia y Publicidad" que: "Todo interesado tendrá libre acceso al expediente de contratación administrativa y a la información complementaria". De igual forma, el artículo 13 establece: “Toda persona que acredite algún interés podrá en cualquier momento conocer las actuaciones referidas a compras o contrataciones, desde su iniciación hasta la extinción del contrato, con excepción de las contenidas en la etapa de evaluación de las ofertas o de las que se encuentren amparadas bajo normas de confidencialidad. La negativa infundada a permitir el conocimiento de las actuaciones a los interesados se considerará falta grave por parte del funcionario o agente al que corresponda otorgarla. El conocimiento del expediente no interrumpirá los plazos de las distintas etapas de los procedimientos de contratación".
Adicionalmente, el oferente no seleccionado puede solicitar copia del informe donde los responsables del análisis y evaluación de las ofertas presentadas recomiendan la selección de alguna oferta con indicación de las causas justificadas (Art. 25), así como “información pertinente a la evaluación de su oferta” (Art. 26, párrafo II).
jueves, 22 de octubre de 2009
¿Listado o lista?
En la mayoría de los países hispanoparlantes, incluyendo el nuestro, se suele utilizar indistintamente las palabras "listado" y "lista" para referirse a lo mismo. Sin embargo, lingüisticamente esta aplicación puede ser incorrecta. La Real Academia de la Lengua Española contempla distintos significados para cada uno de estos vocablos, a saber:
En primer lugar, se entiende a la palabra "listado" como el participio pasado del verbo "listar". Por lo que se define como: "1. adj. Dicho de una persona: Alistada, sentada o escrita en lista.; 2. adj. Que forma o tiene listas."
Por otro lado, la palabra "lista" es definida como sustantivo femenino referido a: "Enumeración, generalmente en forma de columna, de personas, cosas, cantidades, etc., que se hace con determinado propósito."
Como vemos, nuestro error radica en que queriendo referirnos a una "lista" le llamamos "listado".
Traigo este asunto a colación porque nuestra Ley General sobre Libre Acceso a la Información Pública (200-04) no ha escapado a tal inobservancia. Es evidente que nuestros legisladores (o la comisión técnica encargada de hacer las correciones de estilo) pasaron por alto esta situación y plasmaron la palabra "listado" queriendo referirse a "lista" en los incisos "d" y "e" del artículo 3 de dicha ley.
Conocer esta diferencia es imperativo si queremos hacer una interpretación concienzuda y acertada del contenido de dicho articulado. Es decir, si queremos interpretar lo que la ley ha querido exigir que sea publicado en el servicio permanente de información pública no podemos definir la palabra "listado", ya que, como es de esperarse el significado que nos arrojará el diccionario la Real Academia de la Lengua Española se estará refiriendo a un verbo en participio y (obviamente) no a un sustantivo. Pero, por el símple análisis lógico-coherente debemos darnos cuenta de inmediato que un participio pasado no se corresponde con la línea gramatical de las citadas oraciones de los referidos literales "d" y "e". En tal sentido, debemos ir más allá y al aplicar el sentido común encontrar lo que los abogados llamamos "el espíritu de la ley" para darnos cuenta que la palabra que el legislador debió usar no es el participio pasado de "listar" sino el sutantivo "lista".
Estas anotaciones pueden resultarnos confusas o incluso chocantes, ya que desde nuestra infancia hemos sido educados para usar ambas palabras como sinónimos.
Finalmente, comparto un interesante artículo al respecto que he encontrado en los escritos de la Academia Dominicana de la Lengua. Espero les sea de provecho.
"LISTADO
Este es el participio pasado de LISTAR. Se le utiliza también como sustantivo masculino, así lo estipula la Academia.
No se considera que se deba confundir con la LISTA misma. La definición de LISTADO que trae el Lexicón Mayor es: “adj. Que forma o tiene listas”.
María Moliner, en su “Diccionario de uso del español”, es más cuidadosa en su definición para evitar la ambigüedad, escribe: “A listas. Con dibujo que forma listas”. Conforme con el buen criterio, redactado de esta forma no cabe duda de que la palabra es sinónima de RAYADO EN LÍNEAS RECTAS PARALELAS, pues eso es lo que se expresa.
Después del preámbulo anterior se puede llegar a enunciar que hay que distinguir entre LISTADO y LISTA. La primera palabra se refiere al género de tela o papel, o cualquier otro diseño o dibujo que lleve LISTAS. Se dice también de la persona que está alistada, sentada o escrita en lista. La LISTA es la enumeración o relación de personas o cosas.
Don Max Uribe estaba en lo cierto cuando escribía que “el vocablo LISTADO con la expresa valoración semántica de sustantivo significante de lista numerosa, así como la forma LISTADOS con el sentido de serie o conjunto de listas, voces o palabras. . . no constan en el Diccionario mayor de la Corporación de Madrid ni tampoco se hallan registradas en ninguno de los inventarios de americanismos. . . que con no poca diligencia hemos tratado de explorar”. Lo anterior se reprodujo de “Notas y apuntes lexicográficos” (1996). Estaba en lo cierto el maestro Max Uribe, pues las menciones aparecieron más tarde en los diccionarios que se mientan más adelante.
La primera referencia a “listado” la trae el “Diccionario del español de Argentina” (2000). Observa ese diccionario que es de uso en el lenguaje administrativo, “enumeración escrita de datos, generalmente dispuestos en columna”. Los mismos autores, Haensch y Werner, en el “Diccionario del español de Cuba” (2000) para el mismo vocablo registran lo siguiente: “Relación de datos, por escrito y generalmente en forma de columna”. Más adelante añaden: “En España, menos frecuente y restringido, generalmente, a la informática”. Tomado de la pagina oficial de la Academia Dominicana de la Lengua. http://www.academia.org.do/content/view/307/90/ (22/10/2009).
En primer lugar, se entiende a la palabra "listado" como el participio pasado del verbo "listar". Por lo que se define como: "1. adj. Dicho de una persona: Alistada, sentada o escrita en lista.; 2. adj. Que forma o tiene listas."
Por otro lado, la palabra "lista" es definida como sustantivo femenino referido a: "Enumeración, generalmente en forma de columna, de personas, cosas, cantidades, etc., que se hace con determinado propósito."
Como vemos, nuestro error radica en que queriendo referirnos a una "lista" le llamamos "listado".
Traigo este asunto a colación porque nuestra Ley General sobre Libre Acceso a la Información Pública (200-04) no ha escapado a tal inobservancia. Es evidente que nuestros legisladores (o la comisión técnica encargada de hacer las correciones de estilo) pasaron por alto esta situación y plasmaron la palabra "listado" queriendo referirse a "lista" en los incisos "d" y "e" del artículo 3 de dicha ley.
Conocer esta diferencia es imperativo si queremos hacer una interpretación concienzuda y acertada del contenido de dicho articulado. Es decir, si queremos interpretar lo que la ley ha querido exigir que sea publicado en el servicio permanente de información pública no podemos definir la palabra "listado", ya que, como es de esperarse el significado que nos arrojará el diccionario la Real Academia de la Lengua Española se estará refiriendo a un verbo en participio y (obviamente) no a un sustantivo. Pero, por el símple análisis lógico-coherente debemos darnos cuenta de inmediato que un participio pasado no se corresponde con la línea gramatical de las citadas oraciones de los referidos literales "d" y "e". En tal sentido, debemos ir más allá y al aplicar el sentido común encontrar lo que los abogados llamamos "el espíritu de la ley" para darnos cuenta que la palabra que el legislador debió usar no es el participio pasado de "listar" sino el sutantivo "lista".
Estas anotaciones pueden resultarnos confusas o incluso chocantes, ya que desde nuestra infancia hemos sido educados para usar ambas palabras como sinónimos.
Finalmente, comparto un interesante artículo al respecto que he encontrado en los escritos de la Academia Dominicana de la Lengua. Espero les sea de provecho.
"LISTADO
Este es el participio pasado de LISTAR. Se le utiliza también como sustantivo masculino, así lo estipula la Academia.
No se considera que se deba confundir con la LISTA misma. La definición de LISTADO que trae el Lexicón Mayor es: “adj. Que forma o tiene listas”.
María Moliner, en su “Diccionario de uso del español”, es más cuidadosa en su definición para evitar la ambigüedad, escribe: “A listas. Con dibujo que forma listas”. Conforme con el buen criterio, redactado de esta forma no cabe duda de que la palabra es sinónima de RAYADO EN LÍNEAS RECTAS PARALELAS, pues eso es lo que se expresa.
Después del preámbulo anterior se puede llegar a enunciar que hay que distinguir entre LISTADO y LISTA. La primera palabra se refiere al género de tela o papel, o cualquier otro diseño o dibujo que lleve LISTAS. Se dice también de la persona que está alistada, sentada o escrita en lista. La LISTA es la enumeración o relación de personas o cosas.
Don Max Uribe estaba en lo cierto cuando escribía que “el vocablo LISTADO con la expresa valoración semántica de sustantivo significante de lista numerosa, así como la forma LISTADOS con el sentido de serie o conjunto de listas, voces o palabras. . . no constan en el Diccionario mayor de la Corporación de Madrid ni tampoco se hallan registradas en ninguno de los inventarios de americanismos. . . que con no poca diligencia hemos tratado de explorar”. Lo anterior se reprodujo de “Notas y apuntes lexicográficos” (1996). Estaba en lo cierto el maestro Max Uribe, pues las menciones aparecieron más tarde en los diccionarios que se mientan más adelante.
La primera referencia a “listado” la trae el “Diccionario del español de Argentina” (2000). Observa ese diccionario que es de uso en el lenguaje administrativo, “enumeración escrita de datos, generalmente dispuestos en columna”. Los mismos autores, Haensch y Werner, en el “Diccionario del español de Cuba” (2000) para el mismo vocablo registran lo siguiente: “Relación de datos, por escrito y generalmente en forma de columna”. Más adelante añaden: “En España, menos frecuente y restringido, generalmente, a la informática”. Tomado de la pagina oficial de la Academia Dominicana de la Lengua. http://www.academia.org.do/content/view/307/90/ (22/10/2009).
martes, 20 de octubre de 2009
El limbo jurídico de los pendientes
El nuevo Sistema Dominicano de Seguridad Social (SDSS) ha parido un Seguro Familiar de Salud (SFS) del Régimen Contributivo (RC) con problemas congénitos. Uno de éstos es el caso de los “Pendientes”. Desde principios del año 2007 las Administradoras de Riesgos de Salud (ARS) iniciaron la captación y carga masiva de afiliados en la base de datos del Sistema Único de Información y Recaudo (SUIR). Obviando el principal requisito para ser beneficiario del SFS del RC, que es ser trabajador asalariado, se afiliaron cientos de miles de desempleados. Desde entonces se ha mantenido a estas personas en estado Pendiente (PE), sin cotizar y sin recibir servicios, pero jurídicamente atados a la ARS que los cargó hasta que empiecen a trabajar.
Este ingenioso estatus es concepción de la Empresa Procesadora de la Base de Datos (EPBD) UNIPAGO, S. A. entidad encargada de administrar los módulos informáticos del sistema por mandato de la Tesorería de la Seguridad Social (TSS). Esta empresa -cuyos accionistas son las ARS- en vez de rechazar las solicitudes de afiliación que no cumplían con los requisitos legales, procedió a validarlas, creándoles un nuevo estado de afiliación no contemplado en ninguna ley, resolución, reglamento o normativa oficial. El objetivo, al parecer ha sido mantener a estas personas en la cartera de las ARS para que una vez empiecen a trabajar inicien automáticamente su cotización en beneficio de éstas. De este modo el nuevo trabajador es privado de su derecho a la libre elección, bajo el argumento de que previamente ha seleccionado a su ARS. Sin embargo, esta también novedosa figura de “previa elección” carece igualmente de fundamento legal y muy por el contrario desnaturaliza la organización financiera del SDSS establecida en la Ley 87-01.
Entendido esto, no es de extrañar que a diario se susciten innumerables atascos técnicos y conflictos jurídicos en perjuicio de los afiliados y en detrimento del sistema. En comunicación del 18 de Julio del 2008, remitida por la Superintendencia de Salud y Riesgos Laborales (SISALRIL) y la TSS a la empresa UNIPAGO, S. A.[1] se citan someramente los problemas más comunes. Además del mencionado atentado contra el principio de la libre elección, están aquellos casos en que los PE no pueden ser afiliados como dependientes de algún familiar que sí esté cotizando al sistema por encontrarse cautivos en otra ARS distinta a la de su familiar. Tampoco pueden disfrutar gratuitamente de los servicios de salud aquellos PE que (por ser desempleados y de muy escasos recursos) han sido seleccionados como beneficiarios del Régimen Subsidiado, porque éstos se encuentran afiliados a otra ARS que no es el Seguro Nacional de Salud (SeNaSa), entidad responsable de garantizar los servicios de salud a los afiliados subsidiados.
A todo esto hay que sumarle las violaciones a las leyes que regulan la igualdad de competencia comercial en el país. Según la SISALRIL y la TSS en Julio del 2008 existían unas 788 mil personas afiliadas en estatus PE, todas éstas imposibilitadas de elegir la ARS que prefieran sin antes permanecer en la ARS que los ha “pre afiliado” durante un año a lo menos, a partir de que empiecen a cotizar. Estas personas representan una porción importante del mercado potencial de las demás ARS, al tratarse de cientos de miles de futuros trabajadores que diariamente ingresan a las filas del empleo. En cifras, este mercado representa casi 6 mil millones de pesos anuales en per cápitas[2]. Tristemente, la posibilidad de captarlo ha sido ilegalmente vedada debido a su irregular admisión y permanencia en el sistema bajo un status creado a conveniencia de las ARS más aventajadas. Según datos oficiales de UNIPAGO al 31 de Julio del 2008, una sola ARS privada tenía 198, 214 afiliados en status PE. Conservar estos afiliados le garantiza un futuro ingreso adicional de 122, 892,680.00 pesos mensuales por un mínimo de 12 meses.
Además de los aspectos económico y social, la creación de un status extraoficial en contravención con las normas del SDSS ha propiciado importantes consecuencias jurídicas.
La afiliación es definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social (CNSS) como el acto administrativo en virtud del cual la TSS, luego del proceso de inscripción y asignación del Número de Seguridad Social (NSS), reconoce la condición de vínculo jurídico entre el afiliado y la ARS. Como todo acto administrativo, cada afiliación produce efectos jurídicos y derechos entre las partes. La ARS por un lado, adquiere derechos sobre sus afiliados a partir de que la EPBD valida sus solicitudes de afiliación. Sin importar el status que se les asigne, el validar una solicitud la convierte en afiliación (acto administrativo que produce efectos jurídicos y genera derechos). Además, cada ARS paga mensualmente a la EPBD por mantener a sus afiliados PE en la base de datos del SUIR. Por si fuera poco, en algunos casos las ARS incurren en grandes inversiones en captar y cargar a sus afiliados PE.
Por otro lado, tenemos a los afiliados. Como tales, es indudable que han adquirido prerrogativas -al menos en teoría- frente al sistema. De la misma manera en que la afiliación crea derechos para la ARS, así también los crea para el afiliado. Este ciudadano debería disfrutar de todas las garantías del SFS. Sin embargo, como no trabaja, no aporta al sistema; y como no aporta al sistema, no recibe los servicios. Más aún, estos afiliados ciertamente tienen un vínculo jurídico con la ARS que los cargó. Pero lastimosamente, este vínculo se convierte en una especie de grillete que los ata y obliga a permanecer en su cartera sin recibir los beneficios del Plan Básico de Salud (PBS). Esta misma atadura es la que les impide recibir servicios de cualquier otra ARS que sí podría legalmente brindárselos, bien sea como dependiente de algún afiliado que cotice o como titular o dependiente del Régimen Subsidiado.
En un intento de subsanar la situación, la SISALRIL y la TSS instruyeron a la empresa UNIPAGO a eliminar del SUIR a todos los afiliados en status PE. La motivación es comprensible, pero ¿es legítimo y conforme al derecho despojar a ambas partes de las prerrogativas que ciertamente ya han adquirido? Es decir, ¿se puede excluir del sistema a personas que ya formaban parte de éste y romper así la relación jurídica existente entre las ARS y sus clientes? Nuestra opinión es que esto es perfectamente posible, considerando que dichos actos administrativos (afiliaciones) fueron consecuencia de una irregularidad legal, causal suficiente para anularlos. Sin embargo, para la ARS que en Julio 2008 tenía los casi 200 mil afiliados PE esto resultó ser inaceptable, por lo que apeló dicha medida ante el CNSS, órgano rector del SDSS encargado de dirimir estos conflictos. Este recurso lleva casi un año en poder de dicho consejo, sin pronunciamiento resolutorio.
No obstante, bien sea que dicha medida proceda o no, lo cierto es que actualmente cientos de miles de dominicanos permanecen en un limbo jurídico lamentable. Este embrollo afecta económica y socialmente tanto a las ARS (salvo aquellas que han acaparado la mayor parte de los PE) como a los afiliados, sus familiares y en fin a todo el SDSS. La ambición, la falta de institucionalidad y la vulnerabilidad de nuestras normas legales han demostrado una vez más ser la raíz de los principales males que arropan al sistema de seguridad social de la República Dominicana.
[1] Comunicación No. 001307 d/f 18 Julio 2008, enviada por la SISALRIL y la TSS a UNIPAGO, S. A.
[2] La TSS paga a las ARS $620.00 pesos mensuales por cada afiliado del RC.
Este ingenioso estatus es concepción de la Empresa Procesadora de la Base de Datos (EPBD) UNIPAGO, S. A. entidad encargada de administrar los módulos informáticos del sistema por mandato de la Tesorería de la Seguridad Social (TSS). Esta empresa -cuyos accionistas son las ARS- en vez de rechazar las solicitudes de afiliación que no cumplían con los requisitos legales, procedió a validarlas, creándoles un nuevo estado de afiliación no contemplado en ninguna ley, resolución, reglamento o normativa oficial. El objetivo, al parecer ha sido mantener a estas personas en la cartera de las ARS para que una vez empiecen a trabajar inicien automáticamente su cotización en beneficio de éstas. De este modo el nuevo trabajador es privado de su derecho a la libre elección, bajo el argumento de que previamente ha seleccionado a su ARS. Sin embargo, esta también novedosa figura de “previa elección” carece igualmente de fundamento legal y muy por el contrario desnaturaliza la organización financiera del SDSS establecida en la Ley 87-01.
Entendido esto, no es de extrañar que a diario se susciten innumerables atascos técnicos y conflictos jurídicos en perjuicio de los afiliados y en detrimento del sistema. En comunicación del 18 de Julio del 2008, remitida por la Superintendencia de Salud y Riesgos Laborales (SISALRIL) y la TSS a la empresa UNIPAGO, S. A.[1] se citan someramente los problemas más comunes. Además del mencionado atentado contra el principio de la libre elección, están aquellos casos en que los PE no pueden ser afiliados como dependientes de algún familiar que sí esté cotizando al sistema por encontrarse cautivos en otra ARS distinta a la de su familiar. Tampoco pueden disfrutar gratuitamente de los servicios de salud aquellos PE que (por ser desempleados y de muy escasos recursos) han sido seleccionados como beneficiarios del Régimen Subsidiado, porque éstos se encuentran afiliados a otra ARS que no es el Seguro Nacional de Salud (SeNaSa), entidad responsable de garantizar los servicios de salud a los afiliados subsidiados.
A todo esto hay que sumarle las violaciones a las leyes que regulan la igualdad de competencia comercial en el país. Según la SISALRIL y la TSS en Julio del 2008 existían unas 788 mil personas afiliadas en estatus PE, todas éstas imposibilitadas de elegir la ARS que prefieran sin antes permanecer en la ARS que los ha “pre afiliado” durante un año a lo menos, a partir de que empiecen a cotizar. Estas personas representan una porción importante del mercado potencial de las demás ARS, al tratarse de cientos de miles de futuros trabajadores que diariamente ingresan a las filas del empleo. En cifras, este mercado representa casi 6 mil millones de pesos anuales en per cápitas[2]. Tristemente, la posibilidad de captarlo ha sido ilegalmente vedada debido a su irregular admisión y permanencia en el sistema bajo un status creado a conveniencia de las ARS más aventajadas. Según datos oficiales de UNIPAGO al 31 de Julio del 2008, una sola ARS privada tenía 198, 214 afiliados en status PE. Conservar estos afiliados le garantiza un futuro ingreso adicional de 122, 892,680.00 pesos mensuales por un mínimo de 12 meses.
Además de los aspectos económico y social, la creación de un status extraoficial en contravención con las normas del SDSS ha propiciado importantes consecuencias jurídicas.
La afiliación es definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social (CNSS) como el acto administrativo en virtud del cual la TSS, luego del proceso de inscripción y asignación del Número de Seguridad Social (NSS), reconoce la condición de vínculo jurídico entre el afiliado y la ARS. Como todo acto administrativo, cada afiliación produce efectos jurídicos y derechos entre las partes. La ARS por un lado, adquiere derechos sobre sus afiliados a partir de que la EPBD valida sus solicitudes de afiliación. Sin importar el status que se les asigne, el validar una solicitud la convierte en afiliación (acto administrativo que produce efectos jurídicos y genera derechos). Además, cada ARS paga mensualmente a la EPBD por mantener a sus afiliados PE en la base de datos del SUIR. Por si fuera poco, en algunos casos las ARS incurren en grandes inversiones en captar y cargar a sus afiliados PE.
Por otro lado, tenemos a los afiliados. Como tales, es indudable que han adquirido prerrogativas -al menos en teoría- frente al sistema. De la misma manera en que la afiliación crea derechos para la ARS, así también los crea para el afiliado. Este ciudadano debería disfrutar de todas las garantías del SFS. Sin embargo, como no trabaja, no aporta al sistema; y como no aporta al sistema, no recibe los servicios. Más aún, estos afiliados ciertamente tienen un vínculo jurídico con la ARS que los cargó. Pero lastimosamente, este vínculo se convierte en una especie de grillete que los ata y obliga a permanecer en su cartera sin recibir los beneficios del Plan Básico de Salud (PBS). Esta misma atadura es la que les impide recibir servicios de cualquier otra ARS que sí podría legalmente brindárselos, bien sea como dependiente de algún afiliado que cotice o como titular o dependiente del Régimen Subsidiado.
En un intento de subsanar la situación, la SISALRIL y la TSS instruyeron a la empresa UNIPAGO a eliminar del SUIR a todos los afiliados en status PE. La motivación es comprensible, pero ¿es legítimo y conforme al derecho despojar a ambas partes de las prerrogativas que ciertamente ya han adquirido? Es decir, ¿se puede excluir del sistema a personas que ya formaban parte de éste y romper así la relación jurídica existente entre las ARS y sus clientes? Nuestra opinión es que esto es perfectamente posible, considerando que dichos actos administrativos (afiliaciones) fueron consecuencia de una irregularidad legal, causal suficiente para anularlos. Sin embargo, para la ARS que en Julio 2008 tenía los casi 200 mil afiliados PE esto resultó ser inaceptable, por lo que apeló dicha medida ante el CNSS, órgano rector del SDSS encargado de dirimir estos conflictos. Este recurso lleva casi un año en poder de dicho consejo, sin pronunciamiento resolutorio.
No obstante, bien sea que dicha medida proceda o no, lo cierto es que actualmente cientos de miles de dominicanos permanecen en un limbo jurídico lamentable. Este embrollo afecta económica y socialmente tanto a las ARS (salvo aquellas que han acaparado la mayor parte de los PE) como a los afiliados, sus familiares y en fin a todo el SDSS. La ambición, la falta de institucionalidad y la vulnerabilidad de nuestras normas legales han demostrado una vez más ser la raíz de los principales males que arropan al sistema de seguridad social de la República Dominicana.
[1] Comunicación No. 001307 d/f 18 Julio 2008, enviada por la SISALRIL y la TSS a UNIPAGO, S. A.
[2] La TSS paga a las ARS $620.00 pesos mensuales por cada afiliado del RC.
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